二、网吧和提供商的法律责任分析

　　根据《著作权法》第47条的规定，在前述第2种模式下，网吧单独实施了复制、信息网络传播等行为，因此网吧构成著作权侵权，应独立承担相关的法律责任；在前述第3种模式下，网吧和提供商共同实施了复制、信息网络传播等行为，构成共同侵权，承担连带赔偿责任。

　　然而以上仅是理论层面的结论，实际上实践中突出反映的一个问题是：侵权作品究竟是谁提供的？从而应由谁承担侵权责任？网吧称，其与提供商签订了服务合约，服务器完全由提供商控制，因此服务器上的影片都是由提供商提供的；而提供商则称，网吧可以向服务器上添加内容，部分涉案影视作品是由网吧自己复制的，与提供商无关。影视作品是否由提供商提供直接关系到提供商是否承担连带责任的问题，因此，对此节事实的查明和认定是该类案件审理的一个重点。

　　为确定上述事实，我们首先必须了解提供商如何为网吧提供技术服务。当前比较普遍的做法是：网吧提供硬件设施（即服务器），提供商为网吧提供软件系统（即其开发的影视内容管理软件），提供商可以享有对服务器的访问权限，通过硬盘对拷为网吧建立基础片库，之后利用软件系统，采用网络远程控制的方式对网吧服务器上的片库进行管理，包括定期将一些新的影视资源更新到网吧服务器，并统一删除一些影视作品以保证足够的空间等。因为提供商面对的不是单个网吧，而是与其签约的众多的网吧，因此为了系统环境的需要，提供商一般会将所有签约网吧的服务器进行统一命名，相关影视作品亦根据其分类存放于设定的文件夹中。提供商对网吧服务器的控制并不采用完全封闭的方式，往往在设计软件程序的时候，留下缺口，使得网吧自己可以向该服务器及其设定的文件夹添加、删除影视作品，这也就给涉案作品究竟由谁提供这节事实的查明造成了障碍。

　　笔者认为，在网吧提供了其与提供商签订协议的基础上，可以推定涉案作品由提供商提供，除非提供商提交的相关证据材料足以推翻前述推定的事实。之所以对提供商苛以比较严格的举证责任，是因为在技术和法律的掌握上，提供商远比网吧要有优势，他们本可以将软件设计为封闭的、网吧无法修改的状态，但他们故意留下缺口，制造了查不清事实的障碍，为日后辩称涉案作品系由网吧自行添加打下伏笔。在我院审理的涉及提供商的案件中，除了一起案件的提供商辩称网吧存储涉案作品的文件夹不同于其为网吧统一设置的文件夹，且该辩称得到相关证据的印证，我们支持了该提供商的主张外，在其他案件中，都认定涉案作品系由提供商提供。

　　三、赔偿标准的确定

　　赔偿标准是审理该类案件的另一个难点。赔偿数额的确定不仅关乎个案的公平正义，而且因为这类案件具有一定代表性，涉及权利人、网吧、影视作品提供商三个不同主体的利益，因此，赔偿数额的确定方式对类似案件处理具有一定的指导意义。对此可从两个方面进行分析。

　　（一）原告损失

　　对网吧而言，原告的损失表现为其作为提供商授权网吧播放涉案作品本应获得的授权许可使用费。但从当前的收费模式可以看出，1000G的服务器（大约可存储1000部影视剧），网吧缴纳的使用费为2400元/年。提供商从每家网吧收取的使用费并不高，主要原因在于提供商收取年使用费的盈利模式在于向批量的网吧提供批量的影视作品，其获取的是规模效应，因此该费用并不能真实的反映个案中单个作品的使用价值。

　　对向网吧非法提供涉案影视作品的提供商而言，原告的损失表现为其作为一级提供商授权二级提供商非独家使用影视作品（即一级提供商可以向若干二级提供商提供作品，二级提供商可以再许可网吧使用作品）本应获取的许可使用费。就目前的市场行情而言，一般影视作品的非独家使用报价约为一集电视剧1000元/年，一部电影1500元/年。

　　（二）被告违法所得

　　对网吧而言，网吧的违法所得，是其播放涉案影视作品的收入。虽说网吧的总体收入很容易确定，但网吧以提供游戏服务为主营业务，想精确计算出播放某部影视作品的收入，有相当的难度。因为对单部作品点播率进行直接统计，在当前网吧管理环境下是不可能实现的，因此只能根据播放影视作品的收入比例来估算。而在估算时，至少有以下一些因素需要考虑：网吧的终端数，每台终端每天的平均收入——以此确定网吧的总体收入；播放影视作品所产生的收入在整个网吧收入中所占的比例——以此确定网吧播放影视作品所获取的收入；特定影视作品占所有影视作品的点播率等（受作品的流行度、新旧程度影响）——以此确定涉案影视作品带来的收入。上述因素与网吧的运营状态有很大关系，根据对当前网吧现状的调查，我院已审结的此类案件酌定网吧播放电视剧作品的平均获利为3000元/年，具体到个案，还应根据作品的流行程度、新旧程度上下调整。

　　对向网吧非法提供涉案影视作品的提供商而言，其获利为其向网吧收取的使用费。但如上所述，提供商获取的是规模效应，因此该费用并不能真实的反映个案中单个作品的使用价值。

　　根据著作权法相关规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。故人民法院可按此原则，根据以上介绍的确定原告损失及被告违法所得的方法，来确定具体的赔偿标准。