破解3Q大战难题仍有诸多不确定性

规范有了，却不一定能阻止3Q大战。

法律的出台并不意味着所有违法问题就能解决，“这就像我们有《刑法》，却不能防范犯罪一样。”王晓晔说。而在这一无法解决的先天问题之外，3Q大战难题恐怕仍然难以破解。

王晓晔认为，当前普遍存在的问题并非无法可依，而是执法方面的问题。以3Q大战为例，工商总局根据《反不正当竞争法》便可介入查处，但初期工商总局却未有声音发出，这里可能有对于新兴事物尚无充分认识的问题，也可能有职责权限与有关部门交叉而无所适从的问题。但不管是什么原因，希望《互联网信息服务管理规定》出台后，相关执法部门都能够采取积极态度，主动介入，对互联网领域进行有效监管。此外，3Q大战中，就媒体报道出的信息可知，工信部对双方都作了批评，但似乎并无违法责任追究这一环节。因此，《互联网信息服务管理规定》出台后，如果执法机关还是不积极履行职责的话，那么该规定能否有效防范互联网领域的违法行为，恐怕真要成为一个未知数。

黄勇也特别指出了执法问题，“意见稿中没有关于执法程序的规定，这在操作中会遭遇很多难题。”在他看来，互联网监督管理必然要涉及发现、举报、判断和认定机制，并须解决一系列相关问题，如时间程序如何，怎样体现公正性包括是否有听证程序、公开到什么程度、如何在此过程中保护企业的商业秘密；等等。由此，立法者或许需要考虑，是在意见稿中加入执法程序，还是另出一个配套程序规定。

王晓晔也特别指出，执法中涉及事实认定，“无论是谁负责处理，都需要先进行事实认定。”但具体如何认定经营商的行为是否属于违法行为，很多行为单凭意见稿还无法认定。

黄勇认为，互联网领域专业性很强，与其他快速消费品生产和服务领域相比，对其违法性作出判断较为困难，不仅对于广大非专业用户如此，甚至对于监管机构来说都会遭遇专业难题。比如，什么叫“恶意不兼容”，“正当理由”、“误导”的判断标准又是什么。此外，值得注意的是，在我国，对互联网产业经营者商的违法性进行甄别时，要特别考虑产业发展创新因素，并考虑企业经营自主权和违法关系的问题等。具体操作过程中出现技术判断的难点，包括取证和判断时间上的拖延，是可以预见的。

处罚畸轻恐难形成有效遏制

意见稿中所规定的处罚畸轻的问题，也为法律专家们所指出。

意见稿的第十七条、十八条、十九条是关于处罚的规定，给出的处罚数字均为“处一万元以上三万元以下的罚款”。王晓晔也说：“上限才3万，对于很多占有市场很大份额的公司来说，处罚力度有偏轻之嫌，威慑力显然不够，因为这些公司因违法行为的获益极有可能是数额巨大的。”

孟雁北也建议，为《互联网信息服务管理规定》安装更“尖锐的牙齿”。法律必须要有牙齿，才能够实现既定的立法目标。《互联网信息服务管理规定》虽然长有“牙齿”，但是“牙齿”不够尖锐，从而会使该法律规定的威慑性不够，立法目标的实现也当然会受到影响。因此，建议《互联网信息服务管理规定(征求意见稿)》根据我国《反垄断法》第47条“经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”等条款以及正在修订中的《反不正当竞争法》的行政责任条款，区分互联网产业中不同的违法行为，制定更为严格的行政法律责任条款。