无论从主观方面还是从客观方面来看，腾讯公司“二选一”行为均不符合《反垄断法》第17条所规定的滥用市场支配地位的条件，因此，该行为不构成滥用市场支配地位行为。当然，如前所述，该行为的合法性并不否认该行为的不合理性，腾讯公司在以后的经营活动中需更加审慎并高度重视消费者的利益。

2013年11月26日，最高人民法院对“奇虎360上诉腾讯滥用市场支配地位”案进行了开庭审理。庭审过程中，合议庭在听取双方上诉和答辩意见后，将该案的争议归纳为五个方面，共计22个具体问题。其中一个重要的争议点是：被告腾讯公司实施的“产品不兼容”行为（即要求互联网用户“二选一”的行为）是否为反垄断法所禁止的限制竞争行为，即该行为是否构成我国反垄断法第17条所规定的滥用市场支配地位行为。

虽然按照反垄断法理论，只有在认定被告在相关市场具有市场支配地位的前提下，才能分析被告的行为是否构成反垄断法上的“滥用”，但限于篇幅，本文跳过相关市场界定和市场支配地位推定这两个环节，只分析腾讯公司的“二选一”行为是否具有合理性，是否构成反垄断法中的“滥用”。

腾讯“二选一”行为缺乏合理性

由于奇虎公司利用360隐私保护器、扣扣保镖和360安全卫士自身的弹窗功能，破坏和篡改了QQ软件功能并诋毁了QQ，同时，奇虎公司进一步在360安全卫士中加载了360隐私保护器以及360扣扣保镖，利用360安全卫士的大量用户来实施进一步的侵权行为。为了保证QQ的正常运作，腾讯公司不得已采取不兼容技术措施来阻止和排除360产品对QQ产品的破坏，旨在制止奇虎公司继续实施不正当竞争行为和侵权行为。因此，腾讯公司主张自己的“二选一”行为是一种正当的自力救济行为。

从北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第12237号民事判决查明的事实来看，奇虎公司通过“360隐私保护器”及网络言论对腾讯公司实施了不正当竞争行为。由于互联网行业的特殊性，通过网络实施的侵权行为具有蔓延速度快、范围广、后果难以挽回等特点，因此，腾讯公司的合法权益在当时的确处于危险状态之中，从而采取了“二选一”的行为。

但是笔者认为，腾讯公司在当时有权利、有能力向人民法院申请采取临时措施，能够较好地制止奇虎公司侵权行为。在“3Q大战”中，腾讯公司应当通过司法途径行使法定权利制止奇虎公司的侵权行为或者通过行政执法机构请求调查奇虎公司的涉嫌侵权行为。因此，在“3Q大战”中，腾讯公司没有依法行使法定权利制止奇虎公司的侵权行为，而是单方面采取“二选一”的行为，致使“3Q大战”范围扩大波及用户，其“二选一”行为缺乏合理性。

腾讯“二选一”行为具有合法性

被告腾讯公司“二选一”的行为不具有合理性是否就一定构成反垄断法中的“滥用”呢?在反垄断法中，滥用通常是和市场支配地位一同出现，其含义也体现在“滥用市场支配地位”的解释当中：具有市场支配地位的企业为维持或者增强其市场支配地位而从事的反竞争的商业行为。虽然学者们不辞辛苦，对滥用市场支配地位做出了大量解释，但是真正对“滥用”进行界定的却较少。从词源上讲，《说文》对“滥”解释为：“滥，泛也。”它特别强调的是事物超过一定界限，在一定界限内的使用即为合法使用，超过一定界限的使用或利用则为“滥用”。

在法学理论中，滥用一般是指权力或权利的滥用。比如胡长清教授认为：“权利乃法律分配一部分社会利益于权利人行使权利之结果，固不免使他人发生损害，然专以损害他人为目的的，则属权利滥用。”郑玉波教授进一步认为：“权利滥用者，乃权利人行使权利违反法律赋予权利之本旨（权利之社会性），因而法律上遂不承认其为行使权利之行为之谓。”各国反垄断法之本旨虽然略有差别，但都主要包括消费者福利、经济效率、竞争秩序等几项，并通过具体条文对违反本旨的行为进行了列示。

比如我国《反垄断法》第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；……。”该规定以“没有正当理由”作为判定滥用的条件。在日、韩、德、俄、巴西等国《反垄断法》中，判定某行为是否构成反垄断法中的滥用时使用了“不公平”、“不正当”、“无实质性正当理由”等表述，这些用语虽然在形式上有差别，但在实质上与“没有正当理由”并无二致。因此，无论从理论上还是从各国的反垄断法立法规定来看，排除法律本旨的正当理由是判定滥用的必备环节，换言之，是否具备“正当理由”已成为区别经营者的行为是否滥用权利的重要标志。

在判断具有市场支配地位的经营者行为是否具有“正当理由”时，按照传统的法律行为理论，需从主、客观两个方面来分析，既要判断行为人主观上是否正当，有无限制竞争的目的或者动机，又要分析行为人在客观上是否正当，有无实施反垄断法所规定的行为，及其行为的危害后果。就广东省高院所查明的事实来看，腾讯公司实施“二选一”的行为并没有限制市场竞争的动机或者目的，其目的仅仅是为了阻止360公司继续从事不正当竞争行为以及侵权行为。

从腾讯公司“二选一”行为的客观方面来看，该“二选一”的行为对消费者的实质利益并没有造成损害。腾讯公司仅仅是威胁“二选一”，并没有真正实施“二选一”的行为。而且，在有关政府部门的调解下，很快同意与360软件兼容，并对广大互联网用户道歉。此外，腾讯公司的“二选一”行为对互联网市场并没有产生实质损害，原告360软件的市场影响力和市场竞争力并没有因为被告“二选一”的行为受到不良影响，相反，其在杀毒软件市场的影响力却大大提高。

综上，无论从主观方面还是从客观方面来看，腾讯公司“二选一”行为均不符合《反垄断法》第17条所规定的滥用市场支配地位的条件，因此，该行为不构成滥用市场支配地位行为。当然，如前所述，该行为的合法性并不否认该行为的不合理性，腾讯公司在以后的经营活动中需更加审慎并高度重视消费者的利益。