法学专家：关键是怎样认定“支配”和“滥用”

3Q大战，垄断魅影挥之不去。指责腾讯“垄断”的声音充斥着各类“口水战”。

“从目前披露的数据来看，腾讯完全符合反垄断法对垄断的认定标准。”中国政法大学教授李曙光在接受记者采访时表示，在这种情况下，腾讯发信迫使数亿QQ用户必须进行非此即彼的选择，损害了消费者利益，是对其市场支配地位的滥用。

上海交通大学凯原法学院副院长、知识产权专家王先林教授认为，腾讯的这些做法确实涉嫌违反反垄断法第十七条第(五)项规定的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”，更不用说该条第(七)项还有兜底规定，即“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”

姚克枫认为，腾讯在3Q之争中采取的“自力救济”方式，试图挟6亿用户来抵制360软件，客观上限制了360公司的竞争。“腾讯无疑违反了反垄断法第六条‘不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争’的规定”。

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但李曙光也表示，要从法律上最终认定一家公司的行为构成反垄断法所规定的垄断行为，是一个复杂的工作，也需要经历一个相对比较漫长的过程。

王先林还告诉记者，根据反垄断法的基本框架，执法机构至少要从法律上确认两点：一是认定腾讯具有市场支配地位;二是认定腾讯实施了滥用市场支配地位的行为。这两点目前都存在困难。

首先，互联网市场具有特殊性，“市场份额”不能作为认定市场支配地位的唯一标准，还应看“市场进入”的难易程度。“市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现得更为复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都呈现出一些不同于传统市场上的特点。”王先林表示，互联网产业本身就带有技术变化迅速且进入门槛较低等特点，这些都可能成为某家互联网公司不具有市场支配地位的证据。

而对于“滥用”，要看是否有“正当理由”。王先林说，就3Q大战来说，这里的相关事实还不能完全确定，是“正当防卫”还是“滥用优势地位”，这就需要权威部门的事实认定。

曾经认为“电子监管码”涉嫌垄断的北京市问天律师事务所律师周泽坦承，在事件一开始自己曾有过情绪化的表达，但在更多信息披露出来后，他及时调整了自己的看法。“如果360软件确实能够影响到腾讯用户的用网安全，腾讯采取这一行为是‘有正当理由，无可厚非的’，但孰是孰非，还得经过权威部门的认定”。

还有学者指出，关于腾讯能否适用反垄断法还是个问题。在互联网行业的某一次调查中，50%的用户选择“卸载QQ”的事实说明，消费者有选择的可能。此外，腾讯很快就停止了让用户“二选一”的行为。

不管怎么说，此次3Q大战把广大消费者捆绑在一起的行为，已超出了一般性的竞争。

记者在采访中，不少专家希望，监管部门及时介入，或对腾讯给予制裁，或还腾讯一个清白。

互联网时代：如何反垄断

互联网时代企业间的封杀，可以追溯到上世纪末。从微软当年那场闹得沸沸扬扬的官司开始，苹果等巨头都相继卷入了“封杀”或“垄断”的漩涡中。

这回主角换成腾讯。同是互联网，反垄断却有着不一样的背景。

姚克枫告诉记者，美国政府要遏制大公司利用市场地位来影响小公司，从而保证竞争和机会的平等。反垄断法制定的初衷也是基于同样的理由。但在制定两年多来，反垄断法却少有“用武之地”。

“反垄断法是一个非常重要的法律，有‘经济宪法’之称。”王先林告诉记者，尽管公众对该法抱有很大期望，但从运行情况来看，与公众期待还有差距，反垄断法应有的权威还没有发挥出来。

而在中国商业法研究会副会长、中国政法大学教授刘继峰看来，反垄断法真正用起来，还需要5年左右的准备期。“目前这部法律还有待进一步的细化，还需要与社会环境进一步磨合。在此之前，如何实施反垄断法、如何对垄断行为进行监管的问题仍将存在。”

这一现象也引起了全国人大代表的注意。在今年全国两会期间，第十一届全国人大代表陈仲提出的“关于开展反垄断法执行情况检查”的议案，曾一度被引起广泛热议。

陈仲说，反垄断法制定实施两年以来，并没有发挥应有的作用，行业垄断的情况依然严重。其原因之一是该法在操作上还有很多困难。因为相关的配套法律法规还没有制定出来，所以尚难以执行并发挥其应有功能。他建议全国人大常委会加紧制定反垄断法的配套法律，政府部门也要制定相应的行政法规和条例，以充实该项法律的内容，提高其可执行性。

在此次3Q大战中，“反垄断”面临着一个新问题：互联网时代，如何反垄断。

王先林认为，与传统经济领域相比，互联网经济的创新速度加快，市场进入较为容易、市场份额不稳定，并具有先发者优势、网络效应等特点。一方面，技术革新对市场支配地位的维持带来冲击，可以减少采取反垄断措施的需要;但另一方面，网络效应、特别是其与知识产权的结合使得企业可以凭借其掌握的使用现有产品和服务的众多顾客，来应对新竞争者和高科技的挑战。

在第十一届全国人大代表陈舒看来，互联网的特性并没有动摇反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在进行具体分析中考虑其特点。她建议，可以在反垄断法的框架下，由国务院反垄断委员会或者相关反垄断执法机构针对互联网领域的反垄断执法出台比较具体的细则或指南，以在反垄断调查方面有章可循。

姚克枫认为，这次3Q之战或许是促成完善立法的一个良好契机。