本次腾讯诉奇虎360不正当竞争案，除了不正当竞争这一事实能否被法院认定之外，另一大看点则是腾讯主张的1.25亿元赔偿额。

3Q诉讼大战进入第三季交锋。

9月18日，腾讯诉奇虎360公司的“扣扣保镖”不正当竞争案在广东省高级人民法院一审开庭。腾讯向奇虎360索赔1.25亿元人民币。

“大家跟法庭都是熟人了!”9月18日上午9：33，审判长张学军在例行的询问程序后，以这句开场白为双方的唇枪舌剑揭幕。

同一个法院，同样的对手，甚至同一个审判长，但攻守之势异也。与今年4月18日奇虎360诉腾讯垄断不同，这一次被告成了原告，案由也由反垄断变成反不正当竞争。

事实上，今天开审的腾讯诉360不正当竞争纠纷立案时间还早于两者间的反垄断纠纷，但由于受案后，奇虎360向广东高院提出了管辖权异议，双方因为管辖权纠纷一直打到了最高人民法院。今年6月底，最高法院作出终审裁定，确立广东高院对该案具有管辖权。

争议“扣扣保镖”

腾讯是中国市值最大、用户最多的互联网企业，奇虎360则以敢于在巨头面前横刀立马而蜚声江湖。裁判这两大互联网巨头的恩恩怨怨，离不开约两年前的那场腥风血雨。

2010年10月29日，奇虎360公司在网站上向网民提供“扣扣保镖”下载，这款软件通过“给QQ体检”、“帮QQ加速”等方式，能够屏蔽腾讯QQ上的广告，并“一键优化”掉QQ软件中的各种增值业务插件。

腾讯方面律师称，扣扣保镖直接针对腾讯QQ软件，打着保护用户利益的旗号，通过体检、加速、清垃圾、去广告、杀木马等功能模块，“污蔑、破坏和篡改”了腾讯QQ的功能，使得腾讯的产品和服务的完整性和安全性遭到严重破坏，违反了公认的商业道德，构成不正当竞争。

腾讯进一步认为，这些不正当竞争行为减少了自己的增值业务交易机会和广告收入，带来了无法估量的损失，并最终损害用户的利益，因此主张包括1.25亿元赔偿、赔礼道歉等在内的四项诉讼请求。

在当天的庭审中，一项由腾讯提交给法院的资产评估报告中指出，扣扣保镖引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌，短短3天之内，就有超过1000万用户安装了这一软件。

不过，奇虎360方面的代理律师认为，扣扣保镖屏蔽QQ软件的广告和特定增值业务模块，并不会破坏后者的完整性，而腾讯所称的商业模式本身并不是被法律保护的客体，只要手段合法，商业模式即可被打破，“商业模式的宿命就是被打破”。

来自金杜律师事务所的被告代理律师表示，腾讯此次是以反不正当竞争的案由起诉，但是否构成对QQ软件完整性的破坏应当适用《著作权法》以及《计算机软件保护条例》等专门法，而上述法律法规明确赋予软件合法复制品所有人拥有为了改进其功能、性能而进行必要修改的权利。

对此，腾讯方面在答辩时强调，根据QQ的用户协议，腾讯与用户之间是许可关系，用户并不拥有QQ软件复制品的所有权。

扣扣保镖是否破坏了QQ软件的完整性?而腾讯是否又因此丧失了在广告和增值业务上的交易机会?双方就此问题的你来我往，构成了当天庭审的第一个焦点议题。

工具的边界

奇虎360认为，腾讯的绝大多数搭售行为并未经用户同意，并且，在安装之后，用户无法删除、屏蔽。而扣扣保镖仅在用户同意、知情的情况下，协助用户实现其法律规定的修改权，实现有关删除和屏蔽，并避免其选择权遭受进一步的侵害，既符合法律规定，也符合公认的商业道德。

“扣扣保镖是在还权于民。”一位奇虎360代理律师认为，扣扣保镖只是一个工具，具有选择权的是用户自己。

换言之，奇虎360提供是帮助用户去除广告和插件的工具，并强调这种做法在当下的互联网行业非常普遍。近日业界广受关注的金山手机毒霸拦截APP广告的争议，也被奇虎360方面作为新增证据提交给法庭。奇虎360还称，目前市场上还有可以去除MSN广告的Lite版，以及去除门户网站广告的绿色浏览器，“扣扣保镖只是满足了用户的需求”。

然而，腾讯认为，正是这种以用户需求为包装的工具，行欺骗用户之实。在此过程中，扣扣保镖通过对QQ打分的方式，欺骗和恐吓用户，损害了QQ的声誉和品牌价值。

腾讯举例称，用户在未使用扣扣保镖的一键修复功能之前，其QQ软件得到的打分仅有4分，而在按下“一键修复”键，去除掉QQ上的广告和增值插件后，得到的打分就变成了100分。

同时，腾讯还认为，扣扣保镖恶意诋毁了腾讯QQ的扫描功能，暗示其侵犯了用户隐私，比如，奇虎360公司在2010年10月29日的扣扣保镖产品介绍中，就有“扣扣保镖能阻止QQ查看用户隐私”的误导性描述。而在去年9月14日北京二中院对腾讯诉奇虎360的“隐私保护器”不正当竞争案中，法院已经裁定QQ查看文件的功能没有侵犯用户隐私，“与奇虎360的安全卫士一样，QQ查看的都是可执行文件，符合法律规定”。

在“360隐私保护器”一案中，奇虎360被判向腾讯赔偿经济损失40万元，并需要在判决生效起30天内在360网站的首页及法制日报上公开发表声明以消除影响。

腾讯认为，扣扣保镖的“一键修复”和暗示QQ侵犯用户隐私的做法，违反了《反不正当竞争法》第十四条的内容，对QQ软件构成商业诋毁。腾讯公司出具的一份公证书上面还显示，通过Google搜索“腾讯 360 网易”得到了相关页面有对腾讯的负面评论。

“扣扣保镖的打分只是对于QQ软件运行状况的反映与评价，而不涉及对于QQ软件整体的评价。”奇虎360的代理律师认为，这种对单个用户使用的QQ软件的评价，并不构成对原告信誉的诋毁。

至此，扣扣保镖是否对QQ软件构成诋毁，成了原告与被告争议的第二个焦点。北京市盛峰律师事务所律师于国富对记者表示，《反不正当竞争法》颁布于1993年，当时国内互联网行业尚未走向产业化，相关法律条文中很难找到与互联网直接适用的内容，但腾讯仍然可以援引其中第二条、第十四条的内容对奇虎360提出不正当竞争诉讼，“第二条是关于诚实信用、公认的商业道德等的框架性规定，第十四条则是关于散布虚假事实，损害竞争对手商业信誉”。

在经过双方陈述、辩论等环节后，原告与被告就是否构成商业诋毁仍然争执不下。

随后，双方又进入第三个焦点的交锋，即奇虎360是否通过扣扣保镖取代QQ的部分功能，并推广自己的产品，以此搭便车?

原告认为，扣扣保镖通过“一键修复”，劫持了QQ安全中心，并阻止QQ查杀木马，为用户进行安全扫描，并以此推广自己主营的360安全卫士产品。

对此，奇虎360方面举出了一个反例，称在推出扣扣保镖之前，360安全卫士在安全市场已经拥有了80%的市场份额，公司并没有因此增加交易机会。

1.25亿赔偿额虚实

本次腾讯诉奇虎360不正当竞争案，除了不正当竞争这一事实能否被法院认定之外，另一大看点则是腾讯主张的1.25亿元赔偿额。

于国富对记者表示，在此前国内互联网企业的不正当竞争诉讼中，赔偿额多在几十万元，很少超过100万元，“1.25亿元的索赔最终能被法院认定多少，关系着今后类似案件能否对败诉一方形成震慑”。

腾讯方面的律师称，此前奇虎360多次在不正当竞争中败诉，但几十万元的赔偿不足以对身为上市公司的奇虎360带来痛感，比如，在奇虎360与金山的一场诉讼中，前者就已区区38.5万元赔偿额的代价，卸载掉了金山网盾的8000万用户。

鉴于这些因素，腾讯向奇虎360提出高达1.25亿元的索赔额。

至于1.25亿元的依据，腾讯方面抛出了两份评估报告。首先，腾讯委托北京名牌资产评估有限公司，由其注册评估师陈刚、陶立东经评估出具报告，声称“QQ”品牌因“扣扣保镖事件”受到7.34亿元的品牌损失;其次，腾讯委托深圳市银通联资产评估有限公司出具评估报告，就扣扣保镖去除腾讯广告和增值业务插件的损失进行评估，结果是：截止到2011年8月4日，腾讯因扣扣保镖造成的相关损失为1.4亿元。

在法官的多次追问下，腾讯方面确认第二份报告依据的受到扣扣保镖影响的用户基数为500万户，受影响的时长为280天。

“这两份评估报告就是一个笑话。”来自金杜律师所的奇虎360代理律师出语尖锐，扣扣保镖发行三天之后就被召回，其后奇虎360也停止了对该软件的支持与更新，腾讯也通过升级QQ软件的方式，使得扣扣保镖难以正常运行，因此，扣扣保镖产生的实际影响有限。

奇虎360还认为，在第一份评估报告中，评估方弃国际标准方法不用，采用“中华品牌战略研究院”独创的评估方法，但后者不仅查不到任何注册信息，甚至连网站也未找到，唯一的信息是其在北京一栋居民楼三层的办公地址。而第二份报告同样不可信，因为“该报告500万用户和280天的基本假设前提是错误的”。奇虎360指出，在同样于广东省高院审理的双方“垄断案”中，腾讯曾当庭宣称，扣扣保镖与QQ软件不兼容的持续时间非常短，截止到当年11月5日已经兼容。

腾讯2010年年报中的一段关于商誉的描述，也被奇虎360方面作为反证向法庭提出。腾讯在这份年报中指，其在2010年没有任何商誉减值的必要。换言之，腾讯管理层认为“二选一”行为对腾讯的商誉都未造成重大影响，更遑论“扣扣保镖”对其造成的影响。

不过，这一点很快遭到腾讯代理律师的反驳，“年报中的商誉是与收购等交易行为相关的会计术语，与前文提及的评估报告中的品牌损失是完全不同的概念。”

当天的庭审从上午9点30分开始，至下午6点左右结束，除去中午休息时间，整个庭审持续6小时。法院没有当庭宣判，审判长指有可能要求为腾讯出具报告的评估方作为证人出庭，也有可能就其他问题择日开庭。