21世纪经济报道记者朱英子 北京报道在很多家庭中，父母或长辈通常会以家庭协议的方式代替遗嘱来进行财产的传承安排。这些涉及财产继承的家庭协议的名目多样，有的叫“析产协议”，有的叫“家庭财产约定”，甚至有的没有任何标题，只是最后由家庭成员们签了字。

此类家庭协议的效力如何？若“遭遇”遗嘱，哪个效力更高？

9月19日，上海七方律师事务所高级合伙人胡晓萍发文对此进行案例分析称，当协议的性质明确认定为是家庭协议时，该协议在一定程度上具有优先性，对于被继承人应当具有约束力，因此在一定程度上限制了被继承人的财产处分权。

家庭协议能否认定为遗嘱

胡晓萍表示，我国法律并未对家庭协议进行明确规定，一般来说，家庭协议是指全体家庭成员协商一致后对家庭财产进行分割。内容一般包括财产分配、债务承担、赡养问题等。

那么家庭协议能否视为遗嘱？下面给大家分享一个案例：

王世卿与矫淑莲育有子女五人，即王某5、王某4、王某1、王某3、王某2。

王世卿于2003年1月7日去世，未留有遗嘱，矫淑莲于2016年2月3日去世。位于青岛市户房屋所有权人登记为王世卿，系王世卿与矫淑莲的夫妻共同财产。

王某1向法庭提交文书一份，内容为：“矫淑莲，现年82岁，丈夫王世卿于2003年1月7日去世，二人于1975年在四方区南山新村310号买下私房两间……因矫淑莲年事已高，经全家人商议后，一致同意，矫淑莲在世时由矫淑莲居住，矫淑莲去世后，该房的产权归矫淑莲的女儿王某1所有。2009.2.8同意：矫淑莲同意；长子王某4同意；王某2同意；女儿王某1同意；王某3（分别捺印）”（以下称“家庭协议”）以上内容为2009年2月8日，由王某1配偶孙胜军书写，王某4代矫淑莲签名、矫淑莲捺印，王某4、王某2、王某1、王某3分别书写同意并签名捺印。

一审法院认为，涉案房屋系王世卿与矫淑莲的共同财产，涉及王世卿的遗产继承，应由全体继承人协商确定，该“家庭协议”缺乏必要的参与人，对于王世卿的继承问题，应为无效协议。

“家庭协议”涉及矫淑莲的部分，从内容上看，实质应为遗嘱，“协议”内容由王某1的丈夫代书，遗嘱内容并非遗嘱人本人书写，系一份代书遗嘱，应具备继承法对代书遗嘱所要求的形式要件。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

对于遗嘱见证人，法律明确规定继承人、受遗赠人，与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人，显然“家庭协议”涉及矫淑莲的部分不符合继承法所规定的代书遗嘱应具备的实质和形式要件，不能认定为矫淑莲的合法有效遗嘱。本案应当按照法定继承处理。

再审法院也肯定了一审的观点，认为本案所谓“家庭协议”不符合各类遗嘱的法定形式，但该“家庭协议”能够反映矫某莲、王某4、王某2、王某3及王某1当时的真实意思表示，在分配涉案房屋时应予以充分考虑。

胡晓萍分析称，由此可见，由于家庭协议的形式很多情况下都无法符合继承法上对于遗嘱的要求，例如自书遗嘱需由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日；代书遗嘱需由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名等。因此家庭协议里的相关条款并不一定视为遗嘱。但家庭协议如确能反应家庭成员真实意思表示的，分配财产时也应当予以充分考虑。

家庭协议与遗嘱冲突的情况

那么，当家庭协议与遗嘱先后出现，两者产生冲突时，应以哪一个作为分割的依据？我们再来看一个案例：

冯某2与张某1于1979年4月22日结婚，系再婚夫妻。

冯某1系冯某2与前妻所育女儿，张某2系张某1与前夫所育女儿。2010年2月14日，冯某2与张某1签订《协议书》一份，主要约定：冯某2与张某1是再婚夫妇，并各自有一个女儿，现都婚嫁立业，三十多年来一直有二套住房，一套住房是丈夫名下A室，一套是两人现在住房即系争房屋。A室从2010年2月16日归丈夫女儿冯某1所有，系争房屋归妻子女儿张某2所有。

2010年3月8日，冯某2与张某1再签订《协议书》一份，主要内容为：A室今日起归冯某1所有，系争房屋今日起归张某2所有。

2018年2月4日，冯某2委托某事务所订立遗嘱，主要内容为：冯某2对系争房屋合法拥有三分之一产权，自愿将系争房屋冯某2所享有的份额全部由冯某2亲生女儿冯某1继承，但冯某2配偶生存期间，冯某1不得分割上述房产。该遗嘱代书人为姚某律师，见证人为姚某和赵某华律师。

法院认为，协议书涉及对象均为家庭成员，协议书内容中除了就本案系争房屋的权属进行了约定，也对XX村XX号XX室房屋的相关权利进行了约定，两项约定不分先后和主次，亦不应分割，而关于天山三村房屋的约定已实际履行，故该两份协议书是家庭协议，并非遗嘱，也非赠与协议。

综上，《协议书》属家庭协议，系家庭成员真实意思表示，合法有效，各方应按此履行。冯某2在协议书中对系争房屋的权利已经进行了处分，冯某2无权再以遗嘱形式单方处分系争房屋权利，故对原告诉请，本院难以支持。

胡晓萍认为，当家庭协议与遗嘱发生冲突时，首先要判断此“家庭协议”的性质，是遗嘱、赠与协议还是家庭协议。

1、协议认定为遗嘱性质

认定为遗嘱性质的协议首先应当满足法律规定的遗嘱应具备的实质和形式要件，其次根据《民法典》第一千一百四十二条规定遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后，遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。遗嘱人对先前订立的遗嘱有撤销权，当协议内容被认定为遗嘱时，则应当以最后订立的遗嘱为准。

2、协议认定为赠与协议性质

赠与是无偿法律行为。无偿法律行为的拘束力较弱，相较于受赠与人之利益，赠与人利益更值得法律保护。更何况赠与人是在处理自己死后财产，因此尊重当事人最终意思是必然的。因此，根据《民法典》第六百五十八条规定，此种情形下赠与人应当也享有撤销权。应当尊重其最终意思，以后订立的遗嘱为分配财产的依据。

3、协议认定为家庭协议性质

当协议的性质明确认定为是家庭协议时，该协议在一定程度上具有优先性。我国目前并没有法律明确家庭协议的性质，但是家庭协议一般属于家庭成员之间充分合意的体现，通常还伴随着对赡养等义务的约定，需要所有权利义务相关的家庭成员予以确认。对于被继承人应当具有约束力，因此在一定程度上限制了被继承人的财产处分权。

胡晓萍指出，（2017）沪0115民初56595号案件中，法院认为争议的焦点是被继承人赵林娣在《协议书》后所立的代书遗嘱是否能够对抗《协议书》。从《协议书》的内容看，不仅约定5名子女对被继承人过世后房屋的分配方案，亦约定5名子女在被继承人生前负有的赡养、照顾义务，且原、被告也实际按此协议履行赡养、照顾被继承人的义务，因此此协议是一种具有对等权利义务内容的家庭内部约定，对所有家庭成员都具有了法律约束力，故在未经家庭成员同意的情况下，被继承人无权通过遗嘱方式擅自变更上述协议中约定的财产处分内容。如可擅自变更，即突破了合同的约束力，也无法体现公平性。综上分析，赵林娣代书遗嘱不能对抗《协议书》。

（统筹：马春园）

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